陈贞桢

浙江大学光华法学院

互联网法律研究中心助理

案情简介

2017年11月，“黑米”抢购软件案件在太原市迎泽区人民法院开庭审理，任某、张某、陈某因制作、销售黑米抢购软件获刑，被法院以“构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”判刑，一审判处软件制作者任某、张某有期徒刑三年，缓刑四年，并各处罚金人民币三万元；销售者陈某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。该案是全国首起制作、销售黄牛软件入刑案。

相关法律条文

1. 《中华人民共和国刑法》第二百八十五条【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

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违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

2. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：

（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；

（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；

（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：

（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；

（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；

（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；

（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（六）其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：

（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；

（二）其他情节特别严重的情形。

违法性分析

第一，“黑米”软件属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

“黑米”软件其实类似于游戏外挂，它以非常规的方式直接向服务器发送任务完成抢购，具有模拟用户手动登录账号并进行批量下单的功能。具体来说，“黑米”软件能通过调用第三方打码平台发送非常规图形验证码，从而绕过各网站安全防护系统的人机识别验证机制；还可通过重新拨号的方式更换IP地址，绕过网站安全防火墙，从而打破系统对同一IP地址不能频繁发送网络请求的限制。

市面上存在的一些其他软件，如春运期间开发的一些“抢票软件”“抢票插件”，免费提供用户下载使用，由于其技术手段主要是快速验证和发出指令，尚未达到非法控制的程度，因此尚不构成犯罪。而上述“黑米”软件的技术手段，符合《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，破坏了市场正常的运行机制，扰乱了计算机管理秩序，属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

第二，“黑米”软件制作者和销售者满足《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款中“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具”的构成要件。

一款软件的诞生，正是因为看到了潜在市场、大量的用户需求。“黑米”软件也是如此，不同的是，他们通过提供“作弊”渠道，吸引希望“走捷径”的客户，并从中牟利。这种提供黄牛软件的行为，其制作、销售者构成《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款的“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”。

第三，“黑米”软件的制作者和销售者符合刑法第二百八十五条第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”中规定的“情节严重”。

“黑米”软件一经推出，当时立即成为网络上的“抢购神器”，任某、张某二人，除了从软件中直接充值“点数”获利，还可以抽取“秒杀”成功商品部分差价，共非法获利11万余元。陈某通过建立“黑米”系列抢购软件销售网站、网站维护、代理销售该抢购软件共非法获利6000余元。任某、张某、陈某三人的非法获利所得均超过最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中第三条第五款中对于“情节严重”的相关规定。

黄牛软件的规制

第一，在行政立法方面，应考虑把黄牛软件纳入恶意软件的范畴进行管控。黄牛软件目前并不属于目前相关行政法规规定中的恶意软件，中国互联网协会在2006年12月发布的《抵制恶意软件公约》中，定义恶意软件为“在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒”。在进行行政立法规制时，建议扩大恶意软件的范围，将破坏公平交易的黄牛软件也纳入恶意软件范畴中，这样在进行行政监管时才能做到有明确的法律依据。

第二，在监管层面，PC端也应达到移动端的监管力度。黑米软件是一款典型的电脑端软件，在目前软件市场中，电脑端的软件监管标准并没有达到移动端标准的严格程度。在手机端上线一款app，首先需要填写相应资料，等待审核通过后成为开发者，然后才能进行软件的发布；发布软件时同样需要填写相关介绍和资料，等待2-3天的审核期，通过后才能上线成为一款手机app。

与移动端不同的是，电脑端安装的软件并不一定需要通过软件商店安装，只需要在搜索引擎上找到相应的安装包即可下载使用。而在开放的网络平台上发布一款PC端软件，并没有相应的审核机制，用户可以通过贴吧、博客等平台直接发布自己开发出的软件安装包，这给PC端恶意软件的规制带来了很大的难度。

第三，在技术上，可以设置专门的监管部门监控。监控恶意软件主要可以从三个方面来进行：事前，可以施行登记备案制度来预防恶意软件的开发；事中，进行动态监管，及时发现并清理恶意软件，以此保持软件市场的稳定和安全；事后，当发现一款恶意软件时，执法部门应加大对恶意软件的惩处力度。但是，强制采取登记备案制度可能在一定程度上会打击制作者的积极性，因此，我建议可以通过对软件加强版权保护的角度要求软件实名制，促进软件开发者主动备案登记，以此来倒逼软件的登记备案制度，同时也可以保护软件市场的创新活力。

小结

当今市场的交易规则是以公平、自由为核心，而黄牛软件的出现打破了这种公平与自由，它严重危害到市场经济的自主性，损害了消费者在自由贸易下交易零成本的权益，而消费者牺牲的这一部分权益被黄牛软件以各种方式恶意获取。具体到“黑米”软件来说，是通过用户不得不购买充值点数来维持黄牛软件功能的方式来获取这部分利益。黄牛软件的这一行为无疑给市场经济造成了严重的破坏，需要引起社会以及政府部门高度重视，从事前审核、事中监管、事后惩治的角度来对黄牛软件进行有效打击。

end

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(照片来源于网络）

【原创】全国首例黄牛软件判例的法理解读

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