《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

合同法的该规定确立了承包人的工程价款优先受偿权制度，承包人对施工部分的建设工程享有优先受偿的权利。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”的规定，承包人对建设工程的优先受偿权甚至优于抵押权。

无疑，该条规定对承包人而言是极其有益的，为承包人主张工程款提供了有利的保障。但经我们对全国范围内的建设工程价款优先受偿权纠纷裁判进行分析后发现，关于权利主体、权利期限、权利行使方式等问题仍然存在较大争议，各地法院裁判观点迥异，这种情形亦让承包人无所适从。

因此，本文以建设工程价款优先受偿权相关的争议较大问题为对象，结合各地规定、司法实践进行分析研究，形成本报告。

一、优先受偿权的行使主体－实际施工人能否享有优先权

《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据该规定，承包人是行使建设工程价款优先受偿权的权利主体，但是在实践中，建设工程还涉及到勘察方、设计方、分包人、实际施工人等主体。

（一）各地规定

1.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条：“装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。”

2.《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第六条：“装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人是否享有优先受偿权？装饰装修工程承包人主张工程价款优先受偿权的，可予以支持。但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。”

2.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十八条：“……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。”

可以看出，对装饰装修工程承包人、勘查、设计的承包人等能否享有优先权，三个规定观点基本一致，这也是目前已经形成的主流观点。实践争议较大的是实际施工人能否享有优先权？只有四川省明确实际施工人可以享有优先权。

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（二）司法实践

关联案例：钱海荣与连云港冠日实业有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书

案号：（2012）连民初字第0124号

审理法院：江苏省连云港市中级人民法院

裁判时间：2015年1月20日

要旨摘要：本院还认为，工程价款优先受偿权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资问题，由发包人就其得到的建设工程价值向承包人予以折价补偿，该补偿款中包含建筑工人工资。虽然钱海荣借用野风公司资质与被告冠日公司签订建设工程施工合同，该施工合同无效，但是由于涉案工程系原告钱海荣全额垫资施工，钱海荣作为实际施工人，系涉案工程的权利人，其劳动成果已经物化于涉案工程，基于工程款债权，应当对其施工建设的工程享有优先受偿权，如果其不享有涉案工程的优先受偿权则难以实现工程款债权，对所组织的施工人员的工资则难以保护，不符合立法目的，故依照合同法的规定钱海荣应当享有优先受偿权，本院对钱海荣的该项主张予以支持。

（三）评析

我们认为：在工程质量合格的前提下，应当支持实际施工人的优先权主张，理由包括：

1.优先权制度的初衷是为了保障工人工资，实际施工人的劳动成果已经物化于涉案工程，如果其不享有涉案工程的优先受偿权则难以实现工程款债权，进而对所组织的施工人员的工资则难以保护，不符合立法目的；

2.承包人怠于行使优先权时，如果不赋予实际施工人行使优先权的权利，由于优先权并不属于债权，实际施工人也无法依据《合同法》代位权的规定主张权利，最终将导致工人的工资失去保障。[1]

3.实质上，实际施工人能否享有优先权这一问题与建设工程合同无效能否主张优先权紧密相连。因此，也可以通过下一个问题的论证印证实际施工人在一定条件下可享有优先权这一观点。

二、合同无效能否主张优先受偿权

在建设工程领域，由于违法转包、违法分包现象非常普遍，建设工程施工合同最终被认定无效的情况亦十分普遍。随之带来的问题是无效的建设工程施工合同能否主张优先权？

（一）关联规定

最高院2011年民事审判会议的观点是不予支持，而在2015年的时候又重新把两种观点列出来进行讨论，说明之前观点与实践效果发生了一定的冲突。在各省高院的规定中，安徽高院、浙江高院（杭州中院）持肯定态度；广东、江苏高院持否定态度。

1.《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》二十九条：因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

2.《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》：53、第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。

3.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十七条：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

4.《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问解答》第二十二条：建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

5.《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》：无效合同的实际施工人是否仍可行使优先受偿权？答：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。

6.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第七条：在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

7.《江苏省高级人民法院<建设工程案件审判指南2012>》：（九）建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。......建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

（二）实践争议

1.认为施工合同无效亦可主张优先权的

关联案例：项永甫与浙江梅荣布业发展有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案民事判决书

案号：（2012）浙绍民终字第443号

审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院

裁判时间：2012年5月3日

一审要旨：原告作为自然人虽无承包工程的资质，双方签订的工程丁包某同自应确认无效，但原告系讼争工程的承包人，已经该院生效的（2011）绍商初字第696号民事判决所确认，不容置疑。本案事实表明，讼争建设工程丙在约定期限内竣工，并非承包人原因，原告作为建设工程的承包人，依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响，完全具有诉讼主体资格，该院应予认定。

二审要旨：综观本案，讼争工程丁包某同由于被上诉人无施工资质而无效，被上诉人2008年3月签约动工后于同年8月停工至今。因自2008年8月开始被 上诉人就承建本案工程的工程量不再有新的增加，其完成的工程量从该时起已经确定不变，故该时作为被上诉人行使优先受偿权期限的起算点，较客观合理，且也符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条对行使优先受偿权期限的起算点具体界定的立法精神和本意。

2.认为施工合同无效，不能主张优先权的

关联案例：冯永康与溧阳市金马磁材有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案民事判决书

案号：(2014)溧民初字第131号

审理法院：江苏省溧阳市人民法院

裁判时间：2014年3月7日

要旨摘要：本院认为，原、被告之间签订的施工合同因违反有关法律规定而无效，因此原告主张工程款在该工程折价款或拍卖所得的价款中优先受偿的主张不予支持；

（三）评析

我们认为：施工合同无效并必然导致能不主张优先权，只要工程质量合格的，优先权的主张应予支持。理由如下：

1.建设工程施工合同具有一定的特殊性，工程款实际上包含了工人的劳动以及物化到项目中的建筑材料，而优先权制度的目的就是为了保护工人工资，基于此，合同无效不能直接否定承包人或者实际施工人的优先权主张；

2.根据《合同法》二百八十六条的表述来看，法律并未规定优先权的实现需要以合同有效为前提，再结合《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，既然合同无效，工程款的主张也应予支持，那么肯定优先权的主张就能更进一步促使工程款主张的实现；

3.在《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》（奚晓明、韩延斌、王林清著，人民法院出版社2014年第1版）一书中，最高院认为合同无效不必然导致优先权丧失并对三种观点进行了评析论述。

三、优先受偿权的范围

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”对优先受偿权的范围作出了规定，但仍存在一些争议。

（一）各地规定

1.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第二十三条：因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。

2.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》第五条：承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。

3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十一条：承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

4.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十八条：如何界定优先受偿权的范围？建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。

5.《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第三条：建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

（二）关于工程利润是否属于优先权范围的争议

就工程利润，在我们收集的案例样本中，肯定与否定的案例数基本持平，裁判观点迥异。

1.认为工程利润属于优先权范围

关联案例：唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案号：（2012）民再申字第16号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2012年7月8日

要旨摘要：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”规定的精神。工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围。

2.认为工程利润不属于优先权范围

关联案例：四川省宣汉县恒升建筑工程有限公司与被告四川省晨华置业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案民事判决书

案号：（2015）达中民初字第62号

审理法院：四川省达州市中级人民法院

裁判时间：2015年8月10日

要旨摘要：根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，利润、停工损失不属于直接费用，不享有优先受偿权。

3.评析

我们认为工程利润应属于优先权范围，理由包括：

（1）法理基础：优先权制度是为了保护承包人权利，维护工人工资所设，工程利润作为工程款的一部分，应当享有优先权；

（2）现实需要：只有承包人的利润属于优先权范围，我们才能期待承包有动力去主张优先权，否则承包人很难仅仅为了支付拖欠的工资和材料款等自行负担诉讼成本去主张优先权，优先权的制度目的也就落空了；

（3）实务操作的要求：在实务中将利润排除优先权范围在外很多情况下无法施行，同时也会增加司法的运行成本和当事人的诉讼成本。[2]

（三）关于工程利息是否属于优先权范围的争议

在我们收集的案例样本中，大部分案例认为利息不应当属于优先权范围。但仍然有相反案例。

1.认为利息不属于优先权范围

关联案例：浙江晟川建筑有限公司与浙江新天威机械有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书

案号：(2013)温平民初字第127号

审理法院：浙江省平阳县人民法院

裁判时间：2013年8月9日

要旨摘要：根据双方解除合同协议书约定，被告若未支付工程款，原告有权要求支付逾期利息，故原告主张逾期利息从2012年9月1日起按月利率1.8%计算，符合法律规定，本院予以支持。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，故原告在工程价款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。原告主张利息亦享有涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利，缺乏法律依据，本院不予支持。

2. 认为利息属于优先权范围

关联案例：唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

案号：（2012）民再申字第16号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2012.07.08

要旨摘要：工行丰南支行还主张工程款优先权的受偿范围不应包括利润以及逾期支付产生的利息损失。该申请理由与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定精 神不相符。工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围。

3.评析

虽然最高院的案例表达了利息属于优先权受偿范围，但我们仍然认为工程款利息不应当属于优先权范围。根据《合同法》286条的精神以及《批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，优先权制度的着眼点是工程款，利息本质上是发包人没有按时支付工程款带来的不利后果，性质上仍应为损失，故不应享有优先权。

四、优先权六个月期限的起算

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但实际情况远复杂于此，因此成为优先权在司法实践中争议最大的问题之一。在我们收集的119份案例样本中，就有27.7％即33个案例涉及了优先权期限起算点的确定，凸显了该问题的重要性和复杂性。

（一）关联规定

1.《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

2.《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第二十条：工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

3.《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》：一、行使优先权的六个月期限应该如何理解？六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。

（二）司法实践

1.时间节点之－合同终止或解除之日

裁判观点：因发包人原因导致合同终止／解除，工程未竣工的，以合同终止／解除之日作为起算点；

关联案例：无锡市锡山三建实业有限公司与无锡友谊置业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案民事判决书

案号：（2015）锡法民初字第00163号

审理法院：无锡市锡山区人民法院

裁判时间：2015年8月12日

要旨摘要：案涉工程系发包人拖欠进度款构成违约而解除，进而导致相应工程无法正常竣工，2014年7月31日，无锡市中级人民法院判决确认本案所涉建设工程施工合同解除，应已上述判决生效之日为优先权的起算点。

评析

建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。对该种情形下优先受偿权起算时间的认定争议不大。

2.时间节点之－约定竣工日与实际停工日／工程移交日之争

裁判观点一:工程实际停工日在约定竣工日之后，以约定竣工日为起算点

关联案例：山东宏力集团有限公司破产管理人与德州天龙建筑安装有限公司第三分公司的建设工程价款优先受偿权纠纷申请再审民事裁定书

案号：(2014)民申字第1947号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2014年12月26日

要旨摘要：因案涉建设工程系未竣工工程，按照上述《批复》规定，天龙公司行使建设工程价款优先权的期限应自其与宏力公司双方口头约定的竣工之日，即2001年5月起计算。天龙公司2005年10月18日向宏力公司管理人主张行使建设工程价款优先权，显然已经超过了法定的六个月期限，天龙公司就案涉工程欠款享有优先受偿权的请求应不予支持。

原审判决考虑到案涉工程实际停工日在约定的竣工日期之后，并以实际停工日应为转移占有日等为由，将实际停工日即2002年底作为行使优先受偿权的起算日，虽然与上述《批复》等规定不一致，但其判决驳回天龙公司诉讼请求的处理结果并无不当。

裁判观点二:移交工地之日在约定竣工之后，以移交工地之日作为起算点

关联案例：浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书

案号：（2014）民一终字第108号民事判决书

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2014年11月17日

一审要旨：对于合同约定的竣工日期，按照东阳公司申请仲裁之日已超过法定六个月期限，且工程尚未竣工，但双方已终止承包关系，按照《合同法》关于工程款优先权的精神，结合本案事实，应以双方移交工地之日即2010年12月10日起算该优先权行使期限。根据查明的事实，在此之前东阳公司已申请仲裁并主张工程款优先权，故其关于工程款优先权的主张未超过法定期限。

二审要旨：关于东阳公司是否就案涉工程享有工程款的优先受偿权的问题。本院认为，……康福公司称施工方行使优先权有六个月的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月，其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月，则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。

裁判观点三:实际停工日在约定竣工日之后，以实际停工日为起算点；

关联案例1：台州市椒江金日水电安装有限公司与台州市鸿业贸易有限公司建设工程合同纠纷案民事判决书

案号：(2013)浙民提字第72号

审理法院：浙江省高级人民法院

裁判时间：2013年10月14日

要旨摘要：双方合同约定竣工之日届满后，金日公司仍继续施工，鸿业公司亦予以认可，因此不适用合同约定的竣工之日作为六个月行使期限计算起点，而案涉工程因鸿业公司原因未实际竣工，应以实际停工之日为六个月行使期限计算起点。

关联案例2：浙江土力工程勘测院与温州华瀚电子有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案民事判决书

案号：(2014)温乐民初字第1013号

审理法院：浙江省乐清市人民法院

裁判时间：2014年10月22日

要旨摘要：案涉工程于2012年年底之前已经停工，至今未复工，工程建设无法竣工，不适用工程竣工之日作为六个月行使期限计算起点。因此，以实际停工之日为六个月行使期限计算起点，符合上述司法解释规定精神。

关联案例3:台州市椒江金日水电安装有限公司与台州市鸿业贸易有限公司建设工程合同纠纷案民事判决书

案号：(2013)浙台民终字第117号

审理法院：浙江省台州市中级人民法院

裁判时间：2013年5月6日

一审要旨：鉴于原、被告约定工程在2011年 9月30日完工，而涉讼安装工程由于被告鸿业公司原因，至今未竣工，酌情自合同终止履行之日起计算原告金日公司行使优先受偿权的期限，但合同终止履行之日不能简单以原、被告陈述为依据，而应根据原告金日公司提供的证据客观加以分析，原、被告对已安装的工程于2012年5月4日进行决算，被告鸿业公司于 2012年5月22日出具欠条，对所欠工程款进行确认，可以反映出工程在2012年5月4日前已经停工，双方合同终止履行之日应在2012年5月4日前；

二审要旨：从本案查明的事实看，双方于2012年5月4日对已安装的工程进行了决算，被上诉人于同月22日出具了欠条一份给上诉人。由于被上诉人未及时支付工程款698213元，上诉人于同年6月19日向原审法院起诉，要求被上诉人支付工程款。该案经原审法院主持调解达成协议，双方协商于2012年10月23日前支付所欠工程款。在该案起诉时，上诉人自称该工程已于2012年5月4日前已经结束。综上，本案上诉人行使优先受偿权的时间应从合同终止履行之日即2012年5月4日开始计算。

评析

（1）观点三中的三个案例同属浙江省范围，裁判观点与《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》关于“约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”的规定一致。观点二中最高院的案例虽指向的是工地移交日，但实质精神与观点二相同。

但同属最高院案例，观点一中最高院案例展现出来的观点与观点二存在截然相反的思路，由此也可看出裁判规则的不统一。

（2）我们较为赞成约定竣工日早于实际停工日的，应当以实际停工日为起算日。实践中，约定竣工日届满后工程仍照常施工的情形非常普遍，延期后工程可能实际竣工，也有可能发生各种矛盾导致停工等最终不能竣工。实际竣工的以实际竣工之日起算不存在任何问题；但若最终不能竣工，此时极有可能已经超过约定竣工日6个月，以约定竣工日为起算点将导致承包人无法主张优先权，这显然与优先权的精神不符。即便没有超过约定竣工日6个月，承包人主张优先权的期限也会被非主观原因导致缩短，显然对承包人是不利也极为不公平的。

3.时间节点之工程款支付条件成就之日

裁判观点：优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限

关联案例：普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷案民事判决书

案号：（2016）最高法民终106号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2016年6月25日

一审要旨：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方约定案涉工程以第三方的评估结果作为结算依据，在评估结果未出来之前，不具备付款条件，也不具备主张优先受偿权的条件。本案中涉案工程竣工验收的时间为2014年3月11日。双方协议约定的付款时间为鑫臻房开公司收到结算报告的20日内，结算报告形成于2014年11月20日，而黑龙江建工集团于2014年12月22日提起诉讼，故本案未过优先权6个月的行使期限。

二审要旨：本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。故本院认为，一审判决认定黑龙江建工集团于2014年12月22日提起本案诉讼，未超出优先受偿权行使期限正确。

评析

我们认为：如果双方施工合同约定的工程款支付时间晚于工程竣工六个月的期限，应当以承包人在合理的期限内就该部分工程款提出优先权主张的，应当得到支持。该合理期限为约定的支付条件成就之日起起算6个月。

（1）《合同法》二百八十六条的规定存在一个前置条件：发包人未按照约定支付工程款，经承包人催促在合理期限内未支付。上述规定说明工程款的支付首先要满足双方的约定，只有在符合双方合同的支付条件时，承包人才能要求发包人支付；反过来说，如果工程款支付条件不成就，承包人无法主张支付更没有要求行使优先权的必要。

（2）工程款支付条件还未成就就剥夺了承包人主张优先权的权利不符合立法本意，《合同法》规定建设工程价款优先权的目的就在于保证工程款的获得以及工人工资的保障，如果承包人都还不能主张支付工程款时优先权就已经消灭，立法的目的就落空了。

（3）以付款条件成就之日起起算六个月，既能复合批复关于权利期限的精神，也能合理平衡建设工程各方利益。

4.时间节点之工程验收合格日

裁判观点一:单个工程验收合格的，以各自竣工验收合格之日为起算点；

关联案例：宜兴市晓金建筑安装工程公司与宜兴市华宇电光源有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案民事判决书

案号：(2014)宜周民初字第351号

审理法院：江苏省宜兴市人民法院

裁判时间：2014年10月14日

要旨摘要：本案中，华宇公司综合楼工程竣工验收合格日期为2012年6月8日，已经超过六个月，晓金公司依法对此不能享有优先权。华宇公司场地、围墙、下水道附属工程竣工验收合格日期为2014年3月15日，至起诉时未超过六个月，晓金公司对此依法享有优先受偿权。

裁判观点二:单项工程验收合格尚未达到付款条件的，不能以单项工程验收之日作为起算点

关联案例：福建省启光钢构有限公司与肇庆高新达旺铝业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷

案号：(2015)肇四法大民初字第105号

审理法院：广东省四会市人民法院

裁判时间：2015年7月16日

要旨摘要：结合本案《建设工程施工承包合同》中关于付款时间的约定，首先，《建设工程施工承包合同》明确约定，木纹车间二、木纹车间三、铝单板车间有45%的余款，是在三幢工程全部完工五日内才开出承兑汇票，非单个工程单独完工验收后就付款，在此种情况下，即便木纹车间二、木纹车间三已经完工，原告也须等到铝单板车间全部工程完工验收合格之日起一年才能收到工程款，在单个工程完工验收后的六个月内，因未达到付款条件，原告尚不能确定被告能否如期支付工程款，更不能确定是否有主张优先受偿权的必要。故以单个工程完工验收之日作为优先受偿权的起算之日，不符合《合同法》第二百八十六条的立法旨意，也不符合情理。

评析

（1）上述两个案例表面上是关于是否能够单项验收合格之日作为起算点，但我们认为实质是工程款支付条件是否成就。

（2）裁判观点二的案例中，在单项工程验收后并未达到付款条件，付款条件成就于工程全部完工，因此法院认为不能以单个工程完工验收之日作为优先权起算日。但在裁判观点一的案例中，根据法院查明的事实可知，双方对综合楼及附属工程的工程价款已经明确且在验收合格当日即确定，且双方已经约定了综合楼工程价款应当在2013年底付清，但对附属工程工程款付款时间未明确。因此，对于附属工程款部分，法院认定在验收合格之日作为起算点具有合理性。但对综合楼部分，笔者不赞同法院将综合楼验收合格之日作为起算点。笔者认为，综合楼工程款支付条件在验收合格当日并未成就，其成就日应当为2013年底，因此应以2013年年度（可确定为2013年12月31日）作为起算日。这样更符合批复关于保护承包人利益的精神，与上述第3点中最高院案例的裁判观点亦保持一致。

（3）虽裁判观点一有值得商榷之处，但我们认为其所体现的单项工程各自起算优先权期限的观点值得借鉴和推广，这可促使承包人尽快行使优先权以保护银行或其他第三人利益。在单项工程单独验收合格，且付款条件成就时，应当自该单项工程付款条件成就之日起算优先权期限。

五、优先权的行使方式

根据《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权的行使方式为协议折价和申请法院拍卖。

（一）关联规定

《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。

（二）司法实践

裁判观点一:发包人出具承包人享有优先权《承诺书》，是行使优先权的有效形式

关联案例：上诉人华恒建设集团有限公司（以下简称华恒公司）与上诉人宁波恒富船业（集团）有限公司（以下简称恒富公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案

案号：(2015)浙甬民二终字第538号

审理法院：浙江省宁波市中级人民法院

裁判时间：2015.10.22

要旨摘要：双方当事人于2010年4月2日签订《竣工验收协议书》，约定涉案未通过竣工验收的工程于该日正式交付被告使用，且约定保修期自该日起为1 年，故2010年4月2日应视为双方约定的涉案工程竣工之日。双方于同月6日对涉案工程的造价进行结算，恒富公司同时出具《承诺书》同意华恒公司在工程款付清前一直对涉案工程享有优先权，并有权处置所建的全部工程项目，对此以认定华恒公司在与恒富公司结算当日即行使了优先权为宜。

裁判观点二：发送催款函主张优先受偿权是行使优先权的有效方式

关联案例2：威海建设集团股份有限公司与荣成市神飞船舶制造有限公司破产管理人建设工程价款优先受偿权纠纷二审民事判决书

审理法院：山东省威海市中级人民法院

案号：(2015)威民一终字第550号

裁判时间：2015.09.06

一审要旨：虽然在此期间承包人向发包人发送催款函，主张对该工程享有优先受偿权，但此后双方未达成以工程折价或者拍卖的合意，原告若坚持主张优先受偿权，应当及时提起诉讼，发送催款函的行为不是行使优先受偿权的有效方式。

二审要旨：涉案工程于2011年12月24日经被上诉人验收合格并交付使用后，上诉人于2012年5月20日以“催款函”等发函方式向被上诉人主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定6个月的优先受偿权之除斥期间。被上诉人认为上诉人起诉时主张优先受偿权已超出法定期间，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

（三）评析

我们认为，肯定折价和申请拍卖以外的其他方式作为行使优先权有效方式具有现实意义。

6个月的权利期限本身是为督促承包人不怠于行使自身权利，那对承包人是否有行使权利的行动是判断承包人是否怠于行使权利的标准。以承包人角度出发，协商无疑是解决问题的最高效、最经济的方式，不是万不得已是不愿提起诉讼的。而六个月期限对于工程纠纷的解决又实在过于短暂，如果不给予承包人在行使方式上的宽容度，而一昧要求承包人起诉，那无疑是断了协商解决这条路。这无论是对承包人而言、还是对司法资源而言都是不利的。

因此，认可承诺、发函等主张优先权为行使优先权的有效方式，既可以有利引导承包人积极行使权利，也可给予承包人及纠纷各方更充裕时间化解矛盾，减少诉争。

六、工程所有权转移对主张优先权的影响

在承包人主张优先权时，常常会面临的一种情况是发包人已经将工程转让或抵偿给第三人。此时，第三人能否对抗承包人的优先权主张呢？

（一）关联规定

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

（二）实践争议

1.认为工程转移不影响承包人优先权的

关联案例：沈阳万路实业有限公司与沈阳妙味食品有限公司、沈阳一运实业有限责任公司建设工程价款优先受偿权纠纷案再审民事裁定书

案号：（2011）民申字第1766号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2012年7月12日

要旨摘要：需要指出的是，二审判决作出“建设工程价款的优先受偿权只能在建设工程仍归属于发包人时予以行使，这应该是建筑工程价款优先受偿权行使的必备条件”的论述不妥，因为建筑工程价款优先受偿权是物权，具有追及性，是针对建设工程的。二审判决虽然说理部分存在上述瑕疵，但结果正确，本院予以维持。

2.认为工程转移为第三人所有，承包人不能主张优先权的

关联案例：济南一建集团总公司与中国工商银行股份有限公司宁津支行、德州金鱼来保鲜设备有限公司、香港易德投资集团有限公司等建设工程合同欠款纠纷案民事裁定书

案号：（2013）民申字第40号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2013年11月12日

要旨摘要：本案中，涉案的几项建设工程标的物已经被发包人抵偿了债务，申请人主张优先受偿权缺乏事实及法律依据。

（三）评析

我们认为：建设工程价款优先受偿权具有追及力，即使第三人通过以物抵债等方式取得了工程所有权，也不影响承包人的优先权主张。

1.根据相关规定，建设工程优先权优于抵押权。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”以及《物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，抵押物转让不影响抵押权人抵押权的享有和行使。因此，建设工程优先权作为优先于抵押权的法定权利，至少物权追及力就成为应有之义。[3]

2.从权利公示角度看，建设工程优先权作为一项法定权利，第三人应当知晓而无需以登记方式明示。受让人在受让工程时应当对建设工程价款优先受偿权履行审慎注意义务，进行合理核实。若受让人未尽审慎义务的，不影响承办人主张优先权。

七、消费者请求权对建设工程价款优先受偿权的对抗

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释(2002)16号）（以下简称“批复”）第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

根据批复规定，建设工程价款优先受偿权虽是一种法定权利，但却不能对抗支付了商品房全部或大部分款项后的消费者利益。这实质是最高院在承包人经营权与消费者生存权之间所进行的利益衡量。抛开最高院用批复形式进行这样规定的合法性是否妥当的问题，对于该批复的规定仍然存在着关于如何定义或理解“消费者”及“大部分款项”的等争议。

另外，在本条的司法实践中，有些地区又对批复进行了延伸理解与适用，例如认为承包人优先权亦不得对抗办理预售登记或变更登记的买受人、以及已经签订产权调换合同的被拆迁人等，该理解是否合理？

（一）关于“消费者”的理解

1.关联规定

《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》（渝高法(2003)48号）（以下简称“重庆高院意见”）第2款规定：人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。

2.司法实践

关联案例1:重庆农村商业银行股份有限公司巴南支行与重庆綦江第一建筑安装有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查民事裁定书

审理法院：重庆市高级人民法院

案号：(2014)渝高法民申字第00519号

裁判时间：2014年7月23日

要旨摘要：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权”的规定，因高颖等六人购买的为经营用房，并非为生活居住所需。故建筑工程承包人綦江一建司的优先受偿权优先于房屋买受人高颖等六人，高颖等六人及农商行巴南支行对“屏都大厦”第六层非住宅房屋的优先受偿权在綦江一建司之后。

关联案例2:案外人陈平提出异议一案执行裁定书

审理法院：吉林省长春市二道区人民法院

案号：(2014)二执异字第14号

裁判日期：2014.08.27

要旨摘要：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权纠纷案件的批复》第二条之规定，其中的“消费者”应指为自己的居住需要而购买居住用房的自然人，亦只有当消费者基于基本人权的生存利益受到损害时才能据此规定得到优先保护。

3．评析

（1）消费者应指为生活需要购买房屋的人，购买商业用房或其他非为居住而购买房屋的不受优先保护

我们认为，批复第二条规定目的是保护消费者的生活居住权益，因此，非为消费者生活居住而购买房屋的应当然不在批复第二条规定的保护之列。这也符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”对消费者行为的定义。_

（2）消费者应仅限自然人，自然人以外的法人、其他组织不能受到优先保护

《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者包含个人和单位，例如以单位名义采购食品时，其就是消费者。但我们认为批复第二条的消费者应仅指自然人，不包含自然人以外的法人或其他组织。如前所述，批复第二条规定保护的是生活居住权益，而生活居住是专属于自然人的权利，单位对房屋的需求只有办公与经营，因此，自然人以外的法人、其他组织并不能成为批复中规定的消费者。

（二）关于“大部分款项”的认定

对于全部款项不难理解，但达到多大比例才能被认定为大部分款项呢？批复未对“支付了全部或大部分款项”进行进一步的说明。

1.关联规定

目前有广东高院、重庆高院及沈阳中院对“大部分款项”进行了明确规定，均以超过购房款的50%为认定大部分款项的原则标准。

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）（以下简称“广东高院意见”）第1条第2款规定：人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，判决主文可作如下表述：承包人在XX元范围内对于XX工程（楼房）享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。

《重庆市高级人民法院关于对最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》（渝高法(2003)48号）（以下简称“重庆高院意见”）第2款规定：人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款（超过50％），且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。

沈阳市中级人民法院关于审理房地产案件若干问题的处理意见(之一)第7条建筑工程承包人的优先受偿问题下第

（二）项规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这里大部分购房款原则上应超过全部购房款的50%。

2.司法实践

关联案例1: 重庆恒滨建设（集团）有限公司与南充华诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院：四川省高级人民法院

案号：(2014)川民终字第327号

裁判时间：2014.07.08

裁判结果：……二、原告四川开元建筑工程有限公司在509万元的范围内对于其承建的南部县大坪镇大坪新区综合建设项目（即大坪新区商住楼）2、9号楼工程享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日前已签订拆迁产权调换合同，或已办理商品房预售登记、变更登记或者消费者已支付超过50%购房款的房屋部分除外。

关联案例2：四川开元建筑工程有限公司与四川贵银房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理法院：四川省南充市中级人民法院

案号：(2014)南中法民初字第70号

裁判时间：2014.06.12

裁判结果：……四、重庆恒滨建设（集团）有限公司在3401410.2元范围内对于其承建的南充“华诺·国际广场”1号、2号商业楼及酒店工程享有建设工程价款优先受偿权（本判决生效之日前已签订拆迁产权调换合同、已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款的房屋部份除外）；

3.评析

（1）通过案例可以看出，四川省虽未出台相关指导性意见，但在省内已经形成统一认识。综上，对于大部分价款的认识，广东、重庆、四川均认为应为超过购房款的50%。此观点在《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（奚晓明、韩廷斌、王林清著，人民法院出版社，2014.4，第402页）中也予以体现。

（2）我们认为以超过购房款50%作为大部分款项的认定标准具有其合理性。首先“大部分款项”从文义理解上即应是超过50%；另外，在商品房买卖中，消费者是通过一次性付清、分期付款或银行贷款等方式支付房款。一次性付清和银行贷款方式实质都是支付了100%房款的；分期付款的，一般情况下合同亦将支付完毕大部分房款（一般为80%以上）或全部房款作为房开商交房、办理产权登记的前提条件，消费者只有在支付大部分房款后才享有要求进行房屋登记的基础和可能。因此，50%房款的规定是符合市场实际情况、亦不存在为消费者设置障碍的情形。这样既能较好的排除虚假购房情形，又能有效平衡真实购房人与承包人优先受偿权。

（3）当然，亦有观点指出，如果购房者交付房款未超过50%，但房屋已交付入住并装修，若简单以未超过50%购房款为由否定其对抗承包人优先权并不妥当。对此我们认为，超过50%购房款应当是原则标准，但结合实际案件情况，可以进行一定范围内的灵活理解。

（4）对购房款的界定时间重庆高院未予以明确，四川高院以判决生效之日、广东高院原则上亦是以判决生效之日，但对优先受偿的楼房或在建工程申请保全了的，则以保全之日为认定时间。我们认为广东高院的意见考虑更全面。

（三）关于已办理预售登记／变更登记的买受人

根据广东高院意见和四川两级法院案例可以看出，除支付超过购房款50%的买受人外，两地均认为已办理商品房预售登记、变更登记的买房人亦可以优先于承包人优先权，且对未限定其购房款的缴纳比例。

评析：

承包人优先权不得对抗对已经办理变更登记的消费者不难理解。但对承包人优先权不得对已办理预售登记的买受人、且不加以购房款比例限制，我们认为是有一定缺失的。一般情况下，办理预售登记时消费者并未支付大部分购房款，若在后期通过分期付款或银行贷款方式超过购房款50%的，其当然可以对抗承包人优先权。但理论上还存在预售登记后至后期分期付款支付或银行贷款发放前这一期间，若在判决前支付超过50%款项这一条件仍未成就的，我们认为不应当对抗承包人优先权。否则，也不能达到最高院以大部分款项排除虚假购房者、平衡消费者与承包人利益的目的。

（四）关于已签订拆迁产权调换合同的被拆迁人

从四川省两级法院的案例来看，四川省还将已签订产权调换合同的房屋排除在外，认为承包人优先权不得对抗已签订产权调换合同的被拆迁人。此观点的形成理由我们可以通过如下南充市中级人民法院的一则案例看到一定的说理。该案争议焦点为产权调换房屋能否对抗银行抵押权，虽不是建设工程优先受偿权，但不影响我们理解其对产权调换被拆迁人权益的认识。另外，在重庆、湖北亦有相关案例表达了该观点。

关联案例1：蓬安县农村信用合作联社与沈毅、沈小平、沈文玉、祝波文、原审被告蓬安县建业总公司物权确认纠纷一案二审民事判决书

审理法院：四川省南充市中级人民法院

案号：（2012）南中法民终字第1906号

裁判时间：2013.10.10

裁判要旨：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立的拆迁安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以拆迁安置的，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”拆迁安置协议是拆迁人和被拆迁人约定，以安置房屋与被拆迁房屋相互交换，转移房屋所有权的互易合同，是买卖合同的一种特殊类型。在此协议中，被拆迁人丧失的是现存的房屋所有权，而拆迁人提供的补偿安置房屋则是尚未建成或异地购买的房屋，这本身对被拆迁人不公，对被拆迁人也极为不利。对绝大多数的被拆迁人来说，房屋是其安身立命之根本，是其最基本的生活资料。

被拆迁人失去的是其赖以生存的房屋所有权，而享有的却是一种期待权，直接影响到其生存居住的基本人权，市场经济的发展和公平、公正原则要求对弱者给予特别保护，为此，该《解释》将被拆迁人享有的债权作为一种特种债权，并赋予其物权优先效力，也就是债权物权化。此特种债权优先权是为保证特种债权优先实现的权利，是一种具有担保物权性质的特种债权，是独立的民事权利，具有对抗第三人的效力，特种债权是一种不需要登记公示的优先权。根据特种债权的物权优先效力，被拆迁人的债权具有对抗第三人的效力，即排他性，拆迁人出卖拆迁安置协议的标的物补偿安置房屋给第三人的行为为侵权行为，即使第三人对房屋已办理房屋所有权登记，被拆迁人也可基于特种债权的物权优先效力，优先取得拆迁安置补偿房屋，第三人的物权变动不得对抗被拆迁人的物上请求权。

同时，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号关于“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，对于生存权的特别保护，也作出了明确的规定。

关联案例2:重庆诚信建筑工程(集团）有限公司与重庆市城口县人民政府,重庆金寺山旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事案件用判决书

审理法院：重庆市第二中级人民法院

案号：（2015）渝二中法民初字第00010号

裁判时间：2015.3.30

裁判要旨：四、诚信公司是否享有建设工程价款优先受偿权。⋯⋯本案建设工程规划部分房屋用于安置城口明通盐井风情古镇旅游开发项目拆迁区域的被拆迁户，其余部分用于安置符合高山生态移民搬迁条件的农户。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，拆迁人与被拆迁按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以安置补偿，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

关联案例3: 中国农业银行股份有限公司武汉长江支行与叶春生、湖北千代实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书

审理法院：湖北省武汉市中级人民法院

案号：（2014）鄂武汉中民终字第000800号

裁判时间：2014.10.11

裁判要旨：虽然农行与千代公司签订抵押合同后已办理了抵押登记，但千代公司与叶春生签订《房屋产权调换协议书》的时间及实际还建安置的时间均早于农行抵押权设立的时间，且叶春生的原房屋已被拆迁，叶春生自1997年入住诉争房屋至今，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，建设工程价款优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款的优先受偿权不得对抗已支付了全部或大部分房款的购房者，即无过错购房人主张的房产权利优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款的优先受偿权优先于该建筑物上的抵押物权，而且本案诉争的房屋用于安置拆迁还建户已达十余年，若《房屋产权调换协议书》》不能得到履行，会造成很大的社会稳定风险，故叶春生对诉争房屋的权利优先于农行长江支行所享有的抵押权，一审判决适用法律并无不当。农行长江支行因抵押权不能实现所受到的损失，可另行主张权利。

评析：

我们认为承包人优先权不得对抗产权调换被拆迁人是复合批复第二条精神的。首先产权调换合同本身是以被拆迁人对原房屋享有所有权为前提、进行的所有权置换，实质上已经符合了批复所要求的支付大部分款项。其次，安置房本身满足的也是被拆迁人生存居住权。因此，保护已签订产权置换合同的被拆迁人权益，具有现实意义，符合批复精神。

[1]参照：《建设工程合同纠纷裁判思路》（王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著，法律出版社2014年12月第1版）

[2]观点参考：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（奚晓明、韩延斌、王林清著，人民法院出版社2014年第1版）

[3]观点参考：《房地产纠纷裁判思路与规范指引》（奚晓明、韩延斌、王林清著，人民法院出版社2014年第1版）

作者：贵州惟胜道律师事务所 陈万莉 胡昂

建设工程价款优先受偿权制度系借鉴他国立法例的产物，但在保护价值、行使程序等方面又具有鲜明的中国特色。我国合同法对建设工程价款优先受偿权制度规定较为原则，对其性质、行使程序和效力缺乏完善的规范，导致司法适用上出现很多困惑，同案不同判现象时常出现。妥当解释现有法律规定，建立符合建筑市场特性的建设工程价款优先受偿权规则，既是建设工程法律理论与实务界的强烈期待，也是中国建筑业走向现代化的必要保障。

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